Адвокат Смоленко Александр Иванович

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону, в якому просить суд визнати протиправними дії Харківського прикордонного загону щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини; зобов'язати Харківський прикордонний загін звільнити ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини.

В обґрунтування своїх позовних вимог, позивач зазначив, що згідно контракту від 25 липня 2012 року позивач проходив  військову службу у Харківському прикордонному загоні за посадою молодшого інспектора першої категорії ВПС «Харків», маючи військове звання «старший сержант». З 27 серпня 2005 року позивач перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4. Від шлюбу має доньку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2. 28 березня 2016 року шлюб між позивачем  та ОСОБА_4 був розірваний за рішенням Дзержинського районного суду та за цим же рішенням діти залишилися проживати разом з позивачем. Після розірвання шлюбу колишня дружина позивача  планувала виїхати для подальшого проживання до Російської Федерації, у зв'язку з чим діти залишаються на утриманні  позивача, вихованні та постійному нагляді. Отже, позивач звернувся до Харківського прикордонного загону з рапортом з проханням звільнити  його на  підставі підпункту «д» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», у зв'язку із сімейними обставинами. Проте, позивачу було відмовлено в задоволенні рапорту та звільненні у зв'язку з сімейними обставинами за відсутністю підстав для звільнення зі Збройних Сил України. Позивач, вважає, що відмова Начальника Харківського прикордонного загону у задоволенні рапорту є необґрунтованою та наявні всі законні підстави для його звільнення з лав Державної прикордонної служби на підставі підпункту "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Від представника відповідача  Іванова І.Д., через канцелярію суду надійшли письмові заперечення, в яких зазначено, що він вважає вимоги адміністративного позову безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на те,  що саме по собі розірвання шлюбу та реєстрація місця проживання  матері окремо від дитини не передбачає, що дитина виховується без матері. Також вважає, що для підтвердження факту, що мати не бере участі у вихованні дитини, може бути рішення суду про позбавлення батьківських прав. Цього рішення позивач  не надав,  отже, підстави для звільнення військовослужбовця, який під час особливого періоду бажає звільнитися зі служби за сімейними обставинами, відсутні.

Позивач  та представник позивача - у судовому засіданні підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача - Іванов І.Д.,  у судовому засіданні заперечував проти позову, просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на наведені у письмових запереченнях обставини.

Заслухавши пояснення  сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Між позивачем, ОСОБА_1 та  начальником Харківського прикордонного загону підполковником ОСОБА_7 25.07.2012 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, терміном на 5 років до 25.07.2017 років.

Позивач має дітей: доньку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, згідно  свідоцтва про народження  серії НОМЕР_3 виданого відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Харкову Харківського міського управління юстиції 19.05.2009 року та серії НОМЕР_4  виданого відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Харкову Харківського міського управління юстиції 14.04.2011 року (а.с. 17,18).

Рішенням Дзержинського  районного суду м. Харкова від 28.05.2016 р., яке набрало законної сили, було розірвано шлюб між позивачем, ОСОБА_1 та  ОСОБА_4. Визначено місце проживання дітей: доньки  ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з батьком ОСОБА_1

Позивач в судовому засіданні зазначив що наразі колишня дружина ОСОБА_4 виїхала  для подальшого проживання до Російської Федерації, у зв'язку з чим діти залишаються на його утриманні, вихованні та постійному нагляді.

Зважаючи на вказані обставини, з метою належного догляду за неповнолітніми дітьми  позивач  звернувся до Харківського прикордонного загону з рапортом № Р-6491 від 15.04.2016 року про звільнення з лав Державної прикордонної служби на підставі підпункту "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Як вбачається з відповіді  начальника  Харківського прикордонного загону полковника ОСОБА_8  від 08.06.2016 року  №30/7266,   ОСОБА_1 було відмовлено в задоволенні рапорту та звільненні у зв'язку з сімейними обставинами, за  відсутністю підстав для звільнення зі Збройних Сил України.

Позивач не погодився із такими діями відповідача та звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.

За загальним правилом, під час розгляду спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби пріоритетними є норми спеціального законодавства. Правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу".

Аналогічної позиції дотримується Вищий адміністративний суд України у аналітичній довідці від 01.02.2009 р. "Про вчинення та узагальнення практики розгляду адміністративними судами спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби".

Відповідно до ст.ст. 1, 6, 10, 19, 20 Закону України "Про державну прикордонну службу України", Харківський прикордонний загін (військова частина 9951) здійснює функції правоохоронного органу спеціального призначення та виконує завдання щодо забезпечення охорони ділянки відповідальності державного кордону, забезпечує дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснює в установленому порядку прикордонний контроль і пропуск через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаний із захистом Вітчизни.

У відповідності до п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби і Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 р. контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених  ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених ч. 8 ст. 26 цього Закону.

Ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.

Так, судом встановлено, що Рішенням Дзержинського  районного суду м. Харкова від 28.05.2016 р., було розірвано шлюб між ОСОБА_1 та  ОСОБА_4 та визначено місце проживання дітей: доньки  ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з батьком ОСОБА_1

Отже, на момент звернення позивача до Харківського прикордонного загону з рапортом про звільнення він не перебував в шлюбі та має на вихованні неповнолітніх дітей, які проживають з ним без матері.

Наведені обставини  підтверджуються  наданими позивачем письмовими доказами.

Так,  судом встановлено, що згідно довідки з місця проживання від 29.08.2016 року ОСОБА_1 разом з дітьми донькою  ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сином ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2,  зареєстровані та проживають за адресою: АДРЕСА_1, що також підтверджується копією паспорта ОСОБА_1 (а.с. 38, 67).

ОСОБА_5 наразі зараховано до 2-Б класу Комунального закладу "Харківська гімназія  №169 Харківської міської ради Харківської області", згідно довідки  від 09.08.2016 р. № 211 (а.с.71).

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2,  є вихованцем  комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №290 комбінованого типу Харківської міської ради" з 19.08.2014 року по теперішній час, згідно довідки від 29.07.2016 р. №118 (а.с.72).

Відповідно до договору купівлі-продажу від 08.07.2016 року ОСОБА_4,  яка на час укладання договору не була ніде зареєстрована, передала у власність ОСОБА_10 квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 69).

Згідно копії міграційної картки  серія НОМЕР_1 ОСОБА_4 виїхала  до Російської Федерації (м. Курск). Період перебування зазначений з 26.07.2016 р. по 26.08.2016 року(а.с. 70).

Також, згідно копії  паспорта НОМЕР_2 (а.с. 68)  ОСОБА_4,  УФМС Росії по Курській обл. надано дозвіл на тимчасове проживання у Російській Федерації  до 19.07.2019 року.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що у позивача існують обставини, передбачені підпунктом "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу". Вказана норма не передбачає розширеного тлумачення.

Відповідно до   ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України   при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб'єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до приписів ч. 1   ст.244-2 КАС України   висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої   статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Згідно частин 1, 2   статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку про те, що належним та достатнім способом відновлення порушеного права позивача є зобов'язання Харківського прикордонного загону задовольнити рапорт ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини, на підставі  п. "ґ" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", а відтак  в іншій частині позовних вимог, суд відмовляє.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Зобов'язати Харківський прикордонний загін задовольнити рапорт ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.          

Повний текст постанови виготовлений 13 вересня 2016 року.